一、在公证制度发达的欧洲各国 公证被定位为社会生活的过滤器 某些民商事活动必须要经过这个过滤器 在我国“契约自由”也不应该排斥“必须公证”(论文文献综述)
杨陶[1](2020)在《夫妻财产契约制度比较研究》文中进行了进一步梳理夫妻财产契约是私法自治和契约自由理念在婚姻家庭领域的具体体现,是婚姻契约理论的必然逻辑。夫妻财产契约制度对满足不同家庭的需要,促进和谐家庭关系建设,具有重要意义。比较法上,两大法系在婚姻家庭法中都有关于夫妻财产契约制度的立法规定,并在司法实践中形成了一些经典案例。夫妻财产契约制度涉及到社会利益、家庭利益、个人利益等诸多利益的平衡,然而对私法自治和契约自由的过度推崇,使得这一制度在立法和司法适用中出现了利益失衡。当前,随着经济快速发展、财富增加、跨国婚姻增多,夫妻财产契约制度亟待完善。同时,我国民法典正式通过,其所彰显的时代精神和科学体系,使得夫妻财产契约制度获得了新的解释空间。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。夫妻财产契约的内涵和性质是系统研究它的基础。夫妻财产契约的内涵十分丰富,两大法系的立法和理论对其规定及理解不尽相同。大陆法系通常认为,夫妻财产契约的目的为变更夫妻法定财产制度。英美法系通常认为,夫妻财产契约为婚姻协议的一种,包含的内容更为广泛。在对两者及其关系全面比较的基础上,得出夫妻财产契约的概念,即夫妻在婚前或婚姻关系存续期间缔结的确定婚前财产归属、婚姻关系存续期间夫妻财产关系及离婚时夫妻财产分割问题的契约。夫妻财产契约的性质为身份财产契约,缔结契约不能妨碍夫妻财产制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护婚姻中弱者利益等功能的实现。夫妻财产契约被法定化后,形成的一系列制度即为夫妻财产契约制度。两大法系均接受婚姻契约理论,立法上均规定了夫妻财产契约制度。但婚姻关系十分复杂,它的身份性、合伙性和伦理性对契约性起到一定的限制和约束。此外,两大法系的夫妻财产契约制度均以鼓励缔结契约、注重两性实质平等、平衡个人利益与家庭利益、保护弱者利益和保障交易安全为价值取向。鉴于此,两大法系在构建夫妻财产契约制度时,均对它的有效要件规则、法律效力规则及法律适用规则作出了不同于一般商事契约的规定。夫妻财产契约制度的有效要件规则设计上,两大法系既有共性又存有差异。形式要件方面,两大法系均要求夫妻财产契约符合特殊的形式要件。大陆法系通常要求公证,英美法系通常要求律师参与或起草。两大法系所采的具体方式虽不同,但功能等值,都旨在确保每一方当事人理解契约的法律后果,确保双方当事人的签署是自愿的。实质要件方面,两大法系均对夫妻财产契约的实质要件予以规定。一是缔约主体须具有相应的民事行为能力和特定的身份。二是意思表示须真实,大陆法系一般通过公证形式确保意思表示真实,英美法系一般通过效力审查防止使用不正当讨价还价策略缔结契约或通过律师参与确保当事人理解契约的法律后果。三是缔约内容须合法,两大法系均允许当事人就财产的归属、管理、处分和分割等事项进行约定;均要求缔约内容不得违反夫妻的一般权利和义务规则,不得免除夫妻间的扶养义务和损害子女的受抚养权等;均认为人身性质的婚姻义务不具可执行性,拒绝执行夫妻财产契约中的“忠诚条款”。夫妻财产契约生效后,契约规定的内容即调整夫妻财产关系,产生对内、对外效力。就对内效力而言,基于夫妻财产契约的身份财产契约属性,各国均认为契约生效后即可直接产生物权变动效力。就对外效力而言,夫妻财产契约须进行公示,方可对抗第三人。同时,基于当事人有限的认知能力及维护公共政策的需要,两大法系均对契约进行效力审查。大陆法系法院通常依据公序良俗原则进行审查,英美法系法院通常审查执行契约的结果是否显示公平。两大法系的审查方法虽有差异,但审查标准存有共性:都视夫妻财产契约为夫妻财产关系的独立方面;都考虑签订契约时的情况是否发生改变;都认为契约免除补偿由婚姻引起的不利益或履行契约导致一方当事人极度贫困时,法院可撤销或修改契约。此外,两大法系均允许当事人变更或撤销夫妻财产契约,但为防止当事人通过变更或撤销夫妻财产契约损害婚姻当事人或第三人的利益,通常都要求变更或撤销须符合一定的条件和程序。夫妻财产契约制度在实体法上已经得到两大法系的认可,相应的冲突法上也允许当事人依据意思自治原则选择夫妻财产契约准据法。但基于夫妻财产契约兼具身份属性,两大法系都采有限意思自治原则,即只允许当事人依法律规定的方式,在法律规定的时间、范围内选择准据法。若当事人没有合意选择准据法时,鉴于夫妻财产关系具有身份属性,两大法系通常都要求适用属人法。但两大法系在属人法连结点的选择上存有争议,大陆法系以国籍为连结点,英美法系以婚姻住所为连结点。两大法系还存在可变更原则和不可变更原则、同一制和区别制的理论争议。但也体现趋同化趋势,如以共同住所和共同国籍为属人法连结点,夫妻财产契约适用缔约时的属人法等。此外,两大法系都考虑到不动产的特殊性,对夫妻财产契约中涉及的不动产,要么明确排除当事人意思自治,只允许适用不动产所在地法,要么允许当事人意思自治选择不动产所在地法。通过对两大法系夫妻财产契约制度的比较研究,得出以下主要认知:若一国对夫妻财产契约形式要件规定地较为严苛,那么其效力审查要求则较为宽松,反之亦然。大陆法重形式,英美法重效力审查。近几年两大法系表现出融合趋势,大陆法从重形式到偏向实质,英美法从重实质到强调形式。但两者目的相同,都试图在契约自由和契约正义、法律的确定性和可预见性之间寻获平衡,且更注重追求契约正义。这一趋势与我国《民法典》中夫妻财产契约制度的立法价值取向殊途同归,即兼顾家庭利益和个人利益。且我国在立法理念上有所超越,更重视家庭的功能和价值,更注重家庭和谐,这符合我国婚姻家庭实际。基于此,应在考虑我国婚姻家庭领域的实际情况和传承优秀家庭文化的前提下,选择性地借鉴国外成熟立法和完备的效力审查制度,实现我国夫妻财产契约制度的现代化。一是充分考虑夫妻财产法定制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护弱者利益等功能的实现,将夫妻财产契约定性为身份财产契约,并进一步限制当事人的契约自由。二是遵循《民法典》的逻辑体系,适用法律行为制度规范夫妻财产契约有效要件。三是结合我国婚姻家庭实际,借鉴国外完备的效力审查制度,适用公序良俗原则规制夫妻财产契约效力。四是注意《民法典》婚姻家庭编在《民法典》总则编之外的独立与自洽,慎重直接适用一般财产法规则于夫妻财产关系。五是结合我国家庭实际情况,适时引入公证形式,增设夫妻财产知情权。六是与实体法相呼应,在充分考虑夫妻财产契约的身份财产契约属性,维护交易安全的背景下,进一步完善《法律适用法》中的有限意思自治原则和属人法原则,补全夫妻之间的准据法对第三人效力的规定。
陈友春[2](2018)在《海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究》文中提出随着国际金融服务自由化与法律全球化的发展,起源于英国普通法传统的信托制度已经逐渐发展成为一项国际公认的法律制度。进入21世纪以来,无论是世界主要经济体还是传统上的离岸法域,都极为重视信托制度在调节本国国民的资产配资、吸引国际资本、便利跨境投资等方面中的重要作用,纷纷通过法律移植或者本土化的方式构建具有本国特色的信托制度。虽然基于普通法传统的信托制度在各国的立法中出现了趋同化的发展趋势,但是依然难免因为国内法的差异而出现的在跨国信托法律关系的法律冲突以及在信托识别与承认等环节上的障碍。海牙国际私法会议于1985年签署并于1992年生效的《关于信托的法律适用及其承认的公约》(以下简称“《公约》”),是全球唯一一个信托国际私法条约。《公约》填补了信托法律适用国际立法的空白,并为许多没有信托法律制度的国家和有信托制度而没有信托冲突规则的国家提供了构建信托法律制度的蓝本和一套法律适用规则,推动了信托制度全球化。在国际经贸条约立法的迟滞背景下,国际私法的全球经济治理功能日渐受到重视,《公约》的价值日益受到各国重视。晚近以来,瑞士、列支敦士登、塞浦路斯、巴拿马等际纷纷加入或批准《公约》以保证其在国际金融市场的制度竞争力。本文在经济活动全球化的背景下,在国际信托立法的趋同化和国际信托流动需求持续增长的现实中,以全球私法治理的视角研究《公约》,试图结合《公约》的制定背景和谈判经过,厘定《公约》的适用范围,探讨《公约》项下的信托准据法的选择以及信托的承认,并通过分析考察十四个《公约》缔约国的信托法及信托冲突法文本现状,阐明《公约》的实施情况。本文最后在前述基础上专门分析了我国涉外信托的法治现状,探讨了我国批准《公约》的可行性和必要性。本文由引言、正文和结语三个部分组成,其中正文分为七章。第一章“信托全球化与私法治理背景下的《公约》”研究了英国普通法传统的信托制度的历史演进以及信托制度的全球化趋势。随着经济全球化的发展,无论是普通法系国家抑或大陆法系国家还是混合法系国家,欧陆、亚洲、拉丁美洲等各国都在试图移植英国普通法的信托制度,虽然各国信托法的立法趋于相同或相近,但是依然避免不了在具有国际性因素的信托关系中出现法律冲突和承认问题。在这个背景下,以海牙公约为代表的国际私法条约在全球治理中扮演了重要的角色,为此本章专门介绍《公约》的缔结的近因和远因以及缔约的过程,并同时勾划了《公约》在21世纪的发展趋势。第二章“《公约》的适用范围”研究了《公约》适用的国际信托类别。《公约》涵盖的信托类别主要从形式要件和实质要件进行考察。由于普通法中信托种类繁多,本章也探讨了不属于《公约》调整的信托类别。鉴于《公约》排除了适用普通法系国家常见的司法宣告信托这一类别,本章也根据谈判文献和各国实践分析了《公约》排除适用司法宣告信托的因由。考虑到确定《公约》的适用范围,首要确定的是国际信托的识别问题,本章同时探讨了《公约》对信托特征的描述是否可以构成信托关系识别的排他性根据,以及信托先决问题是否能够被涵盖的问题,因此虽然《公约》很明显排除了适用于先决问题,但这并不妨碍本章对有关先决问题理论争议的探讨。第三章“《公约》的准据法的选择”研究了《公约》的主要内容之一的信托准据法选择问题。《公约》采纳了美国与欧盟冲突法革命与变革以来的新观点和新原则,首先是信托准据法选择的意思自治原则,笔者从该原则出发探讨其理论逻辑及《公约》所规定的准据法明示选择和默示选择的适用规则。同时也分析了《公约》谈判过程的争论较大的意思自治原则是否受信托的客观联系因素限制的问题。其次是信托准据法选择的最密切联系原则的运用问题,文章分别从信托财产管理地、所在地、受托人居住地及目的实现地四个特征性履行因素和信托自创设到存续期间的时间因素探讨该原则,并对《公约》没有重视的遗嘱信托适用该原则的情况也作了探究。再次是信托准据法的适用范围问题,准据法应该调整信托的有效性、解释、效力及管理等问题,特别是《公约》所列的十个事项。由于准据法的适用范围问题涉及到信托管理等信托实体法的内容,也是国际信托关系的争议所在,需要从信托基本制度和结构进行深入探讨,才能正确理解《公约》条款的内涵。最后是信托准据法的可分割适用原则,该方法使《公约》的法律适用规则具有了相当的灵活性。本章从“可分割适用原则”的学理和争议出发,探讨了信托可分割适用的问题,以及在没有选择法律的情况下的分割适用的情形,还阐明了不能由信托条款控制的事项。本章最后是信托准据法的变更问题,这个问题在《公约》缔约期间分歧较大,由于信托存续期间准据法的变更可以使信托“搬家”,也可以使当事人挑选法域。本章还探讨了准据法变更的法理,一些国家允许准据法变更的立法实践,辨析了信托最初适用的法律以及信托存续期间法律内容的修改等突出问题,并分析准据法变更的溯及既往、与其他法律的关系以及可分割要素在变更中的适用等特殊问题。第四章“《公约》的适用除外与保留”探讨了《公约》不适用或者被排除适用的问题。首先,《公约》可以因为冲突法规则指向的准据法没有规定信托制度或者没有指定的信托类别而导致《公约》目的落空。其次,因《公约》为了获得更多国家的批准规定了强制性规范的适用、直接适用的法、公共秩序保留以及财税主权豁免等排除《公约》适用的情形,本章从《公约》的谈判争议点出发,深入的探讨了这几个排除规则的立法经过以及缔约国的履行情况。最后,本章讨论了《公约》允许缔约国声明保留的条款,包括扩展适用到普通法国家很熟悉而大陆法系国家很陌生的司法宣告信托、对信托承认的限制权利、《公约》适用时间是否回溯的保留以及多领土单位国家对《公约》适用范围的保留等问题。第五章“《公约》的信托承认”研究《公约》的另一个主要内容即信托的承认问题。信托的承认是信托得以全球流动和正确适用法律的前提,信托的承认不同于承认外国判决,其具有独特的逻辑。本章首先探讨了国际信托承认的法律内涵,通过与其他公约对“承认”涵义的比较,进而分析了《公约》规定的承认的最低标准以及具体要求等法律效果。其次探讨了拒绝承认的立法目的以及《公约》拒绝承认条款的谈判背景和经过,并梳理了拒绝承认在英国和意大利的司法实践以及意大利、荷兰和英国对《公约》信托注册登记事项的国内法实施现状。第六章“《公约》在缔约国的实践”从立法、行政和司法等角度探讨了《公约》在十四个缔约国的施行情况。《公约》目前一共有十四个缔约国,有普通法系的英国、澳大利亚、加拿大和中国香港特别行政区,有大陆法系的意大利、荷兰、瑞士、卢森堡和马耳他,也有混合法系的塞浦路斯、圣马力诺、列支敦士登、摩纳哥和巴拿马。这些国家分布欧洲、亚洲、美洲和大洋洲,既有当今世界的主要经济体,也有传统和新兴的离岸金融中心,有的国家在批准《公约》前就具备本国信托制度或类似制度,有的国家是在批准《公约》的同时移植了信托制度,有的国家在批准《公约》依然维持没有信托实体法,这些国家在施行《公约》的过程中情况各异,本章对以上国家和地区的信托制度和《公约》的本地化情况进行了梳理与分析。第七章“《公约》与中国信托冲突法体系”在分析了我国涉外信托的法治现状的基础上,提出了批准《公约》的可行性和必要性。由于我国信托实体法的立法和司法实践存在一定的缺陷,而信托冲突法规则又过于简单僵化,导致了我国无论信托实体法还是冲突法均无法满足我国所面临的当今经济全球化、信托国际化的挑战。在全球金融服务自由化的国际背景下和吸引全球资本流动的国内背景下,在各国展开的以制度建设与优化为基础的法域竞争中,中国难以获得优势。我国信托制度和冲突法规则得不到及时完善,将使我国的信托法制在国际信托事务中被选择、被适用的可能性大大降低。本章提出我国可以通过研究《公约》的立法成就,与海牙国际私法会议和《公约》其他缔约国加强国际交流,获取国际信托立法和实践的经验;也可以通过签署或批准《公约》加强对其研究以助推我国的信托制度和冲突法规则的理论和实践水平,倒逼国内立法机构对信托实体法和冲突规则的修改以面对21世纪信托全球化的发展大趋势。本章从《公约》与我国的信托实体法、法律适用法和财税法律制度的兼容性方面论述了批准《公约》的可行性;从我国两岸四地多法域的特征与政府当下大力推动的上海自贸区先行先试的基础论述了《公约》的可适用性;从全球法域竞争和推动国内信托实体法和冲突法完善的角度探讨了批准《公约》的必要性,尤其是在我国政府已经签署的《选择法院协议公约》的背景下,批准《公约》对我国更具有必要性。
张梦璐[3](2014)在《联络口译译员角色理论及西汉—汉西口译语境中的实证研究》文中进行了进一步梳理联络口译译员角色研究,不仅是口译研究的组成部分,而且是西汉—汉西口译理论研究的一项空白。因此,为之所做的全面、系统、深入的研究与探索,都有可能为口译研究这门年轻的学科带来新的突破。本论文尝试对联络口译进行这样的研究和探索,希望能有益于本学科的发展,论文章节和主要内容如下:第一章从分类、属性、特点及其定义入手,围绕联络口译译员角色这一中心概念的相关术语,进行了深入辩证地探索。一方面,充分阐述了联络口译在口译中的地位及其作用,着重从口译的功能入手,具体讨论了联络口译定义的内涵与特点,从而将联络口译与其他口译形式区别开来,加以定义:联络口译既具有悠久历史,又包含时代特征,是与会议口译形式分立的另外一种口译形式。另一方面,本章借鉴社会学中的角色理论,对传统译员角色理论进行了重新构建,将译员视为具有特殊地位、掌握一定权力和被赋予特定期望的“三位一体”的角色。笔者认为,联络口译译员角色,相对于其他口译形式,在实践中面临着更多的挑战:适用范围更广、服务对象更多、工作环境更复杂、被赋予的期望也更为多元。因此,联络口译译员更多的时候是扮演“杂家”的角色。第二章以较大篇幅,对国内外有关联络口译研究的文献进行了梳理,在此基础上,重点对21世纪以来国内外联络口译研究的现状进行了讨论。笔者认为,联络口译研究,是近年来国内外口译学界出现的新动向,是当前口译研究的学术前沿和热点之一。在国外,口译界更多地将联络口译与对话口译、双向口译等相提并论,反映了西方社会不同领域对口译多样化日趋增长的客观需要。在国内,联络口译的学术探讨一经引入,就有学者将其确立为独立的口译领域进行研究,并表现出越来越强的多视角和系统性;国内也有学者试图将联络口译研究与会议口译研究联系起来,开创口译研究的全新领域。我们认为,联络口译译员与其他译员,特别是与会议译员比较,尽管都是处理高度复杂信息的个体,但他(她)所具有的社会属性和人际关联性更加强烈;在语际交流的三方互动中,由于不断嵌入的人际关系因素,并且渗透着彼此不同的文化准则和社会模式等因素,联络口译译员的角色认定具有特殊的意义。根据不同的口译场合,联络口译译员扮演的角色也不尽相同。第三章通过对相关学科理论与思想的有效借鉴和应用,对联络口译译员角色问题开展了跨学科、多层次、多角度的理论探索,进一步丰富和加深了对口译加工过程的认识,从而对完善和推动口译理论发展大有裨益。具体而言:一是将传统翻译学理论作为口译研究的理论基础,重点讨论了功能主义翻译思想对联络口译译员角色的影响。论文提出,联络口译员如果要扮演称职的角色,能否灵活、娴熟地运用“功能主义目的论”的原则至关重要。二是运用社会学和社会心理学基础上的角色理论,对如何认识译员在口译活动中所扮演的角色,给予了科学的解读,从而使译员角色及其角色行为的研究,从经验总结上升到理论的层面。三是借鉴跨文化交流理论,从理论和实践两个层面,对译员角色定位与作用进行了新的诠释,认为在联络口译过程中,译员绝不只是单纯的“传声筒”,而是各种特定文化背景的构建者和参与者。四是运用哲学的主体性思想,重申了译员角色在联络口译活动中的主体地位。只有译员充分认识到自己的主体地位,并正确地发挥其主观能动性和创造性,才能保证联络口译活动的成效。论文认为,对联络口译译员角色进行跨学科研究的努力,其目的是为正确、科学地认识联络译员的角色定位及其行为模式,搭建起一个理论框架。第四章是本文的实证研究部分。笔者运用了采访和问卷方法,获取第一手资料,并将数据进行对比分析,其结果进一步证实本论文理论研究的结论,即译员角色正确的定位及其行为,直接影响着联络口译的效果,为我们认识和把握联络译员角色的本质及其行为规律,提供了正确的途径和科学的指导。论文在结论部分指出,无论从哪个角度看,关于联络口译及其译员角色的研究方兴未艾。其理论价值在于,为口译理论研究拓展了新的领域,丰富了西汉—汉西口译理论的内容;其实践意义,主要体现在为口译教学提供科学指导,为课程规划和设计提供思想依据,为用户提供译员使用的启示;同时,也为促进联络口译译员专业化发展提供可资借鉴的视角。
宋彬龄[4](2013)在《国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则研究》文中研究表明国际体育仲裁院被誉为“体育世界的最高法院”,其仲裁规则对于各国国内体育仲裁机构以及各体育组织的体育仲裁机构的设置有很大的借鉴意义,但是我国理论界对于国际体育仲裁院兴奋剂案件中证据规则的研究还很欠缺,由于证据规则是程序的灵魂,而兴奋剂案件又是最重要的体育纠纷案件,所以兴奋剂纠纷仲裁案件的证据问题具有非常重要的研究价值,是研究体育仲裁中不可或缺的一部分,故本文旨在研究的主要问题是国际体育仲裁院兴奋剂案件中的证据规则主要有哪些,存在什么缺陷?该如何改进?国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则保留了民商事仲裁证据规则的灵活性、具有区别于诉讼证据规则的非强制性和与其他体育仲裁案件证据规则的同质性的特点,之所以具有这样的特点,是因为国际体育仲裁院在审理兴奋剂案件时以尊重体育自治为基本理念、以效率为优先价值追求,以打击兴奋剂违纪为主要目的,但这样的设置容易侵犯运动员的人权,对公共利益的保障也稍显不足。文章在对现有的两种可资借鉴的问题解决路径进行分析评价的基础上,提出应重新构建国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的法律基础,并提出在新的理论基础上对规则进行改革的整体思路,即创设区别于其他体育纠纷的特殊仲裁证据规则解决兴奋剂案件,扩大裁判者在证据问题上矫正正义的裁量权,构建仲裁观察机构、担保比赛制度、专家帮助制度等配套措施。在此思路的指导下,文章进一步指出了国际体育仲裁院在处理兴奋剂案件中运用证据规则时存在的具体问题,并提出了相应的改进建议,包括扩大现有的证据开示范围、构建以有限证据开示为基础的证据调取规则;扩大运动员获得专家帮助的能力;规范证据的使用,引入诉讼中的非法证据排除规则和对专家证据的可采性规则;同时在证据证明力的审查判断方面,应加强间接证据在非检测呈阳性案件中的应用、谨慎运用运动员生物护照证据等。在对国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的研究基础上,本文进一步提出了国际体育仲裁院兴奋剂案件仲裁证据规则的改革草案,希望进一步规范兴奋剂纠纷的处理程序。
曲笑飞[5](2013)在《法律数字化现象研究》文中认为无论是在法律的文本表达中还是在法律的实际运行中,数字均始终扮演着不可或缺的角色,而且,法律对数字的依赖程度呈现出与日俱增的趋势。本文从数字与数学的哲学分析入手,尝试从内部机理与外部约束两个角度对法律数字化的成因进行解释。一方面,数字的产生源于计量的需要,数字既是客观存在的秩序同时也是人为创造的工具,前者决定了数字的精确性与形式性,后者则给数字带来了不确定性与可操控性;同样,数学既是经验科学也是演绎科学,同时兼具工具属性与文化属性,科学与理性均来自于数学的适当应用,但数学不是万能的,突破数学局限性的过度应用会陷入认识误区甚至导致人性迷失。另一方面,虽然法律中出现数字规定的现象古已有之,但法律的普遍数字化是在经历了自然的数量化、经济生活的货币化、社会理论的科学化、现代文明的理性化、法律文化的数学化等过程后才成为可能的。根据这一认识,本文提出,数字的客观性为法律的评价提供了衡平标准,数字的简洁性为法律的表达提供了符号工具,数字的可计算性为法秩序的实现提供了操作尺度;法律的数字化的立法意义在于提升了法律的客观性、科学性与体系完整性,司法意义则主要体现在对于自由裁量权的限制与保护两个方面。为展开对法律数字化的具体分析,本文选取了数字规定出现频率最高的刑法与出现频率最低的民法分别进行考察。通过对刑法的考察,本文认为,中国刑法中多数罪名均规定有量化要件,据称该举措旨在保证定罪尺度统一性并提高刑法适用可操作性,然而,定罪的普遍数字化不仅混淆了罪与非罪的概念界限而且极可能会导致实质的不公平,这一刑事立法的“中国特色”倒不如说是法制落后的体现。通过对民法的考察,除必要的时限规定以外民法中的数字规定极为罕见,本文认为民法未能数字化的主要原因可能在于,传统民法中的四要素即抽象的人格、财产权保护的绝对化、私法自治、自己责任均不需要通过数字规定来实现。对比公、私法的数字化程度差异后,本文指出,法律中的大多数数字化规定均与国家强制、效率优先及基本经济制度实现有关,因此,相比公法而言私法的数字化受到更多限制。本文进一步指出,法律中的不确定性既不可能完全消除,还有其正面的、积极的作用,立法中过多的数字规定则会损害法律的必要弹性,通过司法途径寻找法律的确定性更为可取,因此,作为法律运行过程的司法实践对数字则更为依赖。以数字化量刑为例,中国司法实践中已经积累了不少的经验与教训,其在规范法官自由裁量权行使、统一法律适用标准和提高司法结果可接受性方面发挥了积极作用,但同时也挤压了司法的判断空间进而对损害了司法中立。另外,司法过程的数字化也体现在司法管理的绩效考核方面,当然,司法评价需以数字化的各种“量”的“率”作为客观依据,但对于各种“量”和“率”的过度重视扭曲了个案中的司法判断,司法行为被异化为管理对象,从而司法机关也被“衙门化”了。综合以上分析,本文指出,法律的适度数字化是必然的也是必要的,但对于法律的过度数字化则应引起足够警惕。然而,法律的数字化限度何在?为法律的数字化限度寻找一个明确数字化指标的努力不啻于痴人说梦,本文最后仍回归到法理学的出发点,尝试从功利主义、工具主义、形式主义、科学主义等不同角度来确定法律与数字之间的应有张力。本文认为,法律规则可以借助数字化增加明晰性,但法律原则却可能因数字化丧失生命力;价值在其原初意义上本身就体现为数字,但公平、正义、平等、自由等法律价值却无法通过数字来衡量。本文对法律数字化现象的研究不仅限于法理学领域,同时也涉及民法、刑法、经济法等多个部门法分支,其独创性的学术成果可能体现在以下方面:第一、从哲学角度对法律与数字相结合的内在机理作出解释,一方面,现实存在的模糊性导致我们必须通过数字化的形式以达致认识的精确性,而现实存在的秩序性使得通过数字化的形式来表达法律成为可能;另一方面,数字的格式化特征与法律所追求的客观性不谋而合,而法律所需要的可操作性恰可借助数字的工具功能得以满足。第二、法律数字化的立法意义在于:作为法律形式化的主要实现途径,数字赋予了法律以科学性、客观性及正当性;法律的数字化的司法意义主要在于规范自由裁量权的行使,法律的数字化限制自由裁量权的行使空间,但同时也为受限制的自由裁量权提供了用以隔绝行政权力、人情面子等外部干涉的“防火墙”。第三、关于公、私法区分的主流学说未涉及法律文本的数字化现象,但公法与私法在数字化程度方面存在巨大差异现象仍值得深究。公、私法数字化程度差异的原因主要在于:公法相较于私法更多体现国家强制、公益保护与效率优先,传统私法中的契约自由、所有权绝对与过错责任则不需要也不可能以数字形式表述。通过私法实现公法目的或通过公法实现私法目的的各种尝试造成公私法界限日益模糊,私法中为数不多的数字化现象均可借此得以解释。第四、数字化旨在增强法律的确定性,但同时可能损害法律的必要弹性。数字不需要解释,但法律却必须经由解释获得对未来的适应性与对个案的适用性,法律的过度数字化会造成法律的僵化、形骸化。第五、司法过程中对数字的过度依赖易导致司法结果实质不公正,以放弃司法判断的独立性、扭曲司法立场的中立性为代价所获得的司法结果,更不易于收获公正评价。司法管理中对数字的过度依赖将司法行为视为管理对象,从而使得司法机关最终沦为行政权力的附庸,第六、法律的数字化只能是有限的、相对的。法律的工具理性需要数字化,而人性则是无法数字化的。突破了数字化的必要限度,则会引发功利主义、工具主义、形式主义、科学主义在法律中的泛滥。
邓峥波[6](2013)在《合同成立研究》文中提出现代商业社会的财富主要是由合同构成,合同关系是市场经济社会的最基本的法律关系。虽然说合同本身不能创造财富,但是财富的创造是不能也不可能离开合同这一关键媒介的。合同当事人的权利义务、履行规则、违约责任等问题自然就成为理论研究的重心,然这些问题的研究都必须以成立的合同为前提和基础。合同成立问题不仅涉及当事人的缔约能力、当事人之间真实的合意的达成、合同的内容和形式是否合法、成立的时间与地点等问题,而且在国际民商事合同中还涉及到缔约能力、合同的内容与形式、合同成立的时间与地点等的法律适用问题。从根本上说,合同成立问题是合同法立法、合同纠纷处理乃至合同文本解释本身的基础性与根本性问题,是发挥合同社会价值、增设财富的逻辑前提,合同法最基本的合同自由原则也唯有在合同成立阶段才得以深刻的贯彻。关于合同的成立,合同法理论中通说认为当事人意思表示一致合同即告成立。对合同成立与否的判断结果是合同成立或不成立。合同不成立意味着当事人之间不存在合同关系,不享有合同权利或承担合同义务。理论上探讨合同的成立问题好像是一个非常简单的问题,然而从合同操作实务来看,判断当事人之间的合同是否成立确实一个非常棘手的问题。从我国合同法第8条、第25条、第32条及第33条规定来看,并没有明确指出判断合同是否成立的真正标准。本文拟围绕合同成立制度展开探讨,以期为我国的合同法相关制度的完善和合同法实务操作提供参考性意见。文章大致分为五个部分,并非从一般意义上研究合同成立的全部问题,对争议不大的问题,着墨不多,主要是就合同成立的理论与实务碰到的质疑较大或者较为棘手的问题展开研究。文章第一章为导论,阐述了本文的研究意义与研究目的,考察了国内外的研究现状及对研究方法的运用情况,简略地分析与回应了合同成立的基础理论问题,认为在对待合同成立问题上,英美法系的“允诺说”与大陆法系的“协议说”有所不同,“协议说”追求不同当事人之间所形成的合意,而“允诺说”则仅关注当事人单方所作出的允诺。由于我国合同法律制度继承了大陆法系的“协议说”,合同本质上被认为是一种合意,合同的成立则意味着订约人意思表示达成一致,是订约活动终止的一种表现方式。因此,合同成立是一个静态的“点”,不仅表征订约过程的结束,还昭示着订约活动的良性结果,由“承诺生效时合同成立”(《合同法》第二十五条)以及“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”(《合同法》第八条)可知,合同成立的概念并非出现在要约、承诺阶段,而是在承诺生效之时,且合同成立的重心在于成立后所产生的约束力,并非成立之前的洽谈、协商过程,因此,合同成立不应当包括订约活动这一动态过程,否则将与合同订立概念相重叠或相混淆。文章同时指出合同法研究的最基本的方面就是合同的成立问题,并以此作为后续问题研究的基本认知前提。文章第二章研究合同成立的法理基础。本部分探讨了私法自治在合同成立制度中的贯彻,继而分别阐述了作为特殊合同成立方式的强制缔约、格式条款及事实上契约关系理论与传统合同成立理论的关系。文章认为现代合同法中的首要原则正是合同自由原则,合同本质上就是当事人之间的一种合意,该合意是否达成是合同成立的判断标准,据此,合同自由原则最初体现在合同成立阶段,并贯彻于合同法制度的始末,是合同法的主旨和基本准则,也是制定、解释、执行和研究合同法的根本出发点。由于合同的成立必须经过要约、承诺两个阶段,要约和承诺都旨在发生私法上的法律效果,其内容并不介入任何国家意志在内,且合意的达成仅属于一项事实判断,由此可知,合同自由原则唯有在合同成立阶段才能获得最为透彻的贯彻。概言之,合同成立受合同自由原则的主导,合同自由思想渗透直至融汇在合同成立的构成要素、约束力以及合同形式等诸多方面。强制缔约制度确实对作为合同法核心和精髓的契约自由原则造成了不小的冲击,但归根结底只是合同成立的一种特殊方式而已。强制缔约并非意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人作出意思表示即可使合同成立,也不同于合同的法定成立。由于强制缔约也是缔结契约,因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立,强制缔约不能取代缔结契约所必要的承诺意思表示,依旧不能违背合意理论的基本观念。实际上,受要约人承担的是公法上的义务,其对要约人并不负有私法上的义务,只是在要约人向其为要约时,受要约人作为承担公法上义务的结果,不得拒绝承诺。格式合同的存在对合同成立的判断并非产生实质性影响,其仍然是当事人合意的结果,只是合意的过程与非格式合同有差别。格式条款或格式合同也是合同成立的一种特殊方式,从世界各国或地区的理论研究和立法例来看,最为合理的做法依旧是意思一致理论。可见,格式合同的存在对合同成立的判断并非产生实质性影响,其仍然是当事人合意的结果,只是合意的过程与非格式合同有差别。豪普特教授提出事实上契约关系理论确实对以合意为核心价值评判体系的传统合契约成立理论造成了颠覆性的冲击,确实解释了将合同等同于合意的传统观念在解决部分新兴的实践问题时即便不是捉襟见肘也是勉为其难的尴尬状态。然事实上契约关系理论并非从根本上推翻以合意为基础的整个传统契约理论,其所倡导的是,在合意之外,尚应承认基于某种事实过程亦能成立合同关系而已。或者退一步说,事实上契约关系理论是对以合意为基础的传统合同理论提出的合理怀疑,对传统合同理论无法解释的社会现象做出的一种有益尝试,以期重构合同的概念。该理论的核心观点是,主张在对待合同成立与否或存在与否的判断问题上,宜用一种“客观的事实过程”标准取代“主观的法律效果意思”标准。无论赞成与否,该理论都具有很大的创新性,有助于深刻反省传统法律行为制度和合同成立理论。文章第三章探讨合意理论。当事人达成一致的意思表示,是合同得以成立、生效并最终履行的前提,因此合意制度是合同法上的一项十分重要的制度。基于我国理论界对于合意制度相关问题的研究现状,本文着力探讨以下合意的效力和性质、合意的范围、合意的方式、不合意等问题。本文在分析大陆法系和英美法系主要国家和地区对合意之规定的基础上,认为无论契约的性质如何(买卖契约、承揽契约、租赁契约等),契约发生的法律领域如何(债权契约、物权契约,甚至是公法上的行政契约),契约成立最低限度的要求,皆是契约当事人意思表示一致即合意。我国合同法虽未明确规定合意为合同的成立要件,但根据该法第2条之规定不难得知已承认合意(协议),即当事人意思表示的一致为合同的成立要件。然而这并不必然意味着一旦当事人之间达成了一致的意思表示,合同即告成立。现实生活和经济交往的多样性决定了合同种类的多样性,就实践性合同及要式合同而言,除当事人之间形成一致的意思表示之外,尚需具备法律规定或当事人约定的特殊成立要件,合同才能够成立。然而,前述并非问题的全部,还有待明确在合同成立阶段所要求的合意究竟是形式意义上、外观上的意思表示一致,还是实质意义上、内在的意思表示一致。理论上的最优状态,自然是双方当事人不仅外在的意思表示一致,而且内在意思表示也完全一致。但实践中却可能无法实现这种理论上的最优状态,即一方或双方当事人的内心意思与外在表示很可能出现不一致的情形。因此,本文明确指出虽然合意是合同的成立要件,但仅是合同的一般成立要件的观点;并根据意思主义与表示主义划分之理论,论证了作为合同一般成立要件的合意仅是形式意义上、外观上的意思表示一致,当事人意思表示的错误或有瑕疵不影响合同成立,仅影响已成立合同之效力的观点。因此,当合意内容与一方或双方当事人的内心效果意思不一致时,不是合同是否成立的问题,而是在合同成立之后能否影响合同效力的问题,此等问题可根据意思表示错误或有瑕疵等制度加以处理。合意的范围规则主要用以提供判定当事人之间经意思表示的交涉是否最终达成完整合意的标准。本文认为,其至少应包括以下两个方面的制度安排:一是确定合同至少应包括何种条款,也即确定合同的必要条款范围;二是确定接受意思表示一方应当对对方的意思表示的内容作出何种答复才能认定为当事人的意思表示是一致的,也即确定接受意思表示一方的答复范围。通过对《瑞士债法典》、《美国统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》及我国《合同法》相关规定等法律文件中的有关规定的对比分析,本文认为合意范围的科学认定标准应当包含以下三个方面的内容:(1)当事人对合同必要条款达成意思表示一致,原则上可认定已达成合意,合同进而得以成立;(2)当事人可以约定“待商条款”,即当事人根据所进行的交易的特殊性,可以基于合同自由将某些必要条款或非必要条款约定为待商条款,交由后续谈判确定或交由第三人确定,而不影响合同的成立;(3)受要约人对于要约的内容不得进行实质性变更,而只能进行非实质性变更。在本章后两节,本文归纳总结了当前我国理论界所讨论的达成合意的主要方式,认为其包括“要约——承诺”、交叉要约、同时表示、强制缔约、竞争缔约等形式,而“要约——承诺”还可以以“意思实现”的方式来进行;并专门讨论了意思实现问题和事实缔约问题,认为意思实现包含于广义的默示承诺之中,并区别于狭义的默示承诺,而所谓“事实合同关系”制度完全可以纳入意思实现制度当中。就不合意的探讨,本文将不合意划分为公然的不合意与隐蔽的不合意,并认为公然的不合意一般导致合同不成立,但对于隐蔽的不合意则应当通过合同解释的方式来消除之,使之不影响合同成立,从而体现合同法鼓励交易的立法价值取向。文章第四章探讨要式合同与合同成立的关系。形式是契约内容的载体,当承诺的内容与要约的内容相符时构成合意,如此推理,合同形式即为合意的外观,合意的表现方式理应决定着合同的具体形式。然而,基于法律的特别规定或当事人的特别约定,必须通过特定的方式才能构成对合意的确认,致使合意为形式所主导,合同的成立乃至效力也因此而受合同形式所左右。本文通过对合同形式进行类型化分析,探讨形式外在强制与私法自治的关系、违反形式强制的法律效果、形式强制的理性限度等问题,认为我国现行法律构成了一个全方位的合同形式强制规范体系,其以《民法通则》第56条和《合同法》第10条、第36条、第37条为主干,以《<民法通则>若干意见》中第65条关于录音录像形式的合同、第108条关于保证合同,《合同法》中关于借贷、融资租赁等类型合同,《物权法》、《担保法》、《海商法》、《着作权法》、《专利法》、《商标法》、《保险法》等法律法规对合同形式的特别规定为分支组建而成。从我国形式强制的立法现状来看,作为意思表示载体的形式在合同实践过程中是极不自由的,不仅形式强制之数量繁多,该强制还存在一定的模糊性,对形式强制的违反若按不同的方式进行解读,也将导致合同面临不同的命运。从规范配置的角度观察,公权规范与私权规范之间严重失衡,需在法律效果的制度设计上有所突破。较为可行的办法是,将现行形式强制规范进行类型整理,以规范类型为起点、强制的形式类型为切入点、效果的强制类型为中心、合同的类型强制为归宿,构建合同形式的弹性化机制法,达到摆正当事人之间公法价值与私法价值的天平,既在适用范围上严加限制,又在法律后果中呈现出适度弹性,藉以规避刚性的要式规则所产生的个案不公平现象。文章第五章探讨要物合同存在现状并反思其价值。就要物合同的研究文献而言,多数的论者是质疑要物合同存在的合理性,持要物合同否定观的学者亦非少数,认为要物合同的法律价值在当代已经不足以支撑其存在了,认为在我国民法典的起草中应当废除要物合同制度,全面采取诺成合同理论。有鉴于此,本文并非单纯地对要物合同的法律发展进行脉络分析或者规范的分析,现在学术界已经产生了很多的成果和结论,但是遍查其文,都难揭示要物合同提供一个真正的面目。本文认为要物合同历经千年流变,依然为当代的民事立法所承继,足以彰显其法律价值。同时,不可否认的是,要物合同与要式合同在价值取向上确实具有一定的一致性,都趋向于“管制”,国家以强行性规范来对当事人之间的合同进行管制,实现法益保护,都具有警示当事人慎重考虑事宜安排、促进交易安全便捷的进行、平衡合同双方之法益等法律价值。在现代商品经济发展所鼓吹的合同自由主义旗帜下,要物合同扮演着补正合同自由,促进社会稳定,提供社会规范的角色。国家抑或社会选择要式合同与要物合同存在并对社会发挥规范调整作用,是在回应社会的需求,回应社会的规范饥渴,通过提供这样一种法律规范架构来规范市民社会交往中的一些行为,促进市民社会稳定与有序发展。规范饥渴,市民社会中人们交往需要这些规范,而法律之所以如此设计也是在拿“看得见的手”来解社会规范之饥渴。但是,要式合同与要物合同二者毕竟是两个类型的合同,法律之所以构造名称和构造不同的两种合同,必有其中差异所在。具体的讲,要式合同的成立依法定或当事人约定之形式之达成,目的在于促进当事人审慎考虑、保存证据;要物合同的成立依标的物之交付,其目的在于推迟合同成立时间,保护出让一方之法益。二者在法律价值、法律构造上存在较大差异,正是这种差异产生了两种不同类型的合同,以规范社会不同需求的交往事宜。需要明确的是,二者都是在承认私法自治为合同法基本原则的前提下对合同自由主义的补正,二者的存在并不意味着私法自治的衰落,同时,我国市场经济正在快速发展,要式合同与要物合同在市场经济的浪潮中类型和实效将会明显缩减,但是其存在的价值是不能否认的。现代要物合同的发展已经不同于传统的要物合同,虽然其“要物性”在减弱,但是要物合同法律规范依然发挥着警示交易当事人、进行利益平衡的制度价值。从规范层面来看,要物合同在我国合同法律制度上是一种实存的合同类型,要物合同的法律规范在合同法与特别法中都是存在的,忽视了这样的法律制度现实,我们无法对要物合同进行充分的认识与解析。从根本上说,要物合同之存废有赖于对此种合同无偿性和有偿性的限定以及“要物”到底是强制性规范还是任意性规范的清醒认识。本文认为要物合同的历史脉络时候在表面,无偿性是要物合同的主要特点之一,但是无偿性并不是要物合同的必然要求,因为不管是在立法还是在实践层面上都存在着大量的有偿要物合同,而且随着历史的发展,有偿要物合同发挥了更大的社会经济作用;同时主张以任意性规范为主要手段改造要物合同,对要物合同区分有偿与无偿的前提下进行诺成化的改造,以适应现代民法体系下合同自由的要求,为当事人自治提供制度上的保障。
阚凯[7](2012)在《非婚同居的法律问题研究》文中进行了进一步梳理均无配偶的两个完全民事行为能力人,未登记结婚而组成具有相对稳定性的共同生活伴侣关系者,构成本文所讨论的非婚同居。“非婚同居”这一中性、客观的表述得来不易。长期以来,该问题要么被学术界简化为“法律与道德的关系”,弥散在传统议题的宏大叙事中,要么被以往的婚姻家庭立法冠以“非法同居”之名,或将其与“事实婚姻”划等号。但随着非法同居的称谓被取消,事实婚姻的认定范围也不断缩减,我国法律对于非婚同居关系“不保护、不干预、不惩罚”的漠视态度正式形成。社会现实的变化引发了人们对非婚同居法律问题的关注,相关法律的适用困境也凸显了学术研究的价值和立法改进的意义。非婚同居法律制度的构建涉及人身关系、财产关系、亲子关系三大板块以及内部效力和外部效力两个层面,其价值取向的确立、立法模式的选择与具体制度的设计都离不开对我国同居实践的考察和对域外立法经验的借鉴。在我国未来的非婚同居立法中,区别对待与价值中立原则、尊重自治原则、公平正义原则以及保护子女最佳利益原则应成为权利义务设置的价值取向;“区别于婚姻的事实同居”模式应成为现阶段的模式选择;仅对与共同生活密切相关的人身关系作出规范应作为制度设计的基本思路;以“分别所有制为基础、共同所有制为例外”的同居财产制以及“原则上否定、条件上限制”的有限救助制度应成为法律调整非婚同居财产关系的规制重点;改进婚生推定制度和保障所有子女平等的法律地位应成为同居立法与亲子法改革的共同目标。
徐振华[8](2012)在《中国近代侵权法研究》文中提出本课题研究的是中国近代的侵权法。我国古代无系统侵权法。清末,基于“注重世界最普通之法则,原本后出最精之法理,求最适于中国民情之法则,期于改进上最有利益之法则”之立法宗旨,清政府制定《大清民律草案》。虽未颁行,但该部民法草案革新了传统立法,其首创民事单独立法可谓意义重大。至民国,又有民国民律草案、民国民法典之制定,近代侵权法在中国得以确立。与侵权立法相伴随的是理论学说的逐渐繁荣和侵权司法的日益规范化,当然,不可否认的是,在近代侵权纠纷解决机制中,习惯法亦占有一席之地。中国近代侵权法的流变是中国民法近代化的真实写照,是中国民法近代化过程中的极富代表性的一章,构成了中国近代法律史上不可或缺的一个重要环节。本文正文部分共分为六章:第一章绪论。首先说明以中国近代侵权法作为研究对象之缘起,提出选题意义;然后梳理当时与现今之学术界对这一课题之研究情况,肯定创新之所在,亦检讨其存在的不足;最后简介本文之研究路径、依托的资料和研究方法。第二章中国侵权法近代化的前奏。首先对中国古代侵权法进行了简略的概括性论述,对中国古代侵权法的内容、特点进行了分析并对古代侵权法进行了简要评价;然后对清末侵权法的立法进行探源,包括大清民律草案之立法宗旨、原因及对大清民律草案进行了大致评价;最后,对清末侵权法的立法内容、特点进行了总结和评析。第三章泥守与创新:中国近代的侵权法学说。在第一节中,对我国传统侵权法律制度及法律观念的墨守进行了介绍,对其内容体现及原因进行了陈述和分析。在第二节中,对我国近代的侵权法学说的创新进行了详细的论述和评论包括清末民法理论的引进及形成、近代民法学研究的法律家、近代侵权法之理论创新及评价,指出中国近代的侵权法学说虽囿于当时时代局限,略有不足之处,但近代的侵权法学说在融合中西的基础上已经相当先进,研究极为精细,极富学术价值,于当今之侵权法研究仍富借鉴意义。第四章传承与变迁:近代侵权法的立法及变迁。第一节对清末侵权法的立法进行了介绍和评析,重点在于清末民律草案中侵权法立法的条文、清末民律草案中的侵权法条文与近代德日民法典侵权法部分之条文比较分析;在第二节中,对北洋政府时期的侵权立法进行了介绍和评析,指出北洋政府时期的侵权立法条文有所精进、立法技术有所提升,但理念因循守旧并有所倒退、并对北洋政府时期的侵权立法条文与大清民律草案侵权法条文之比较分析。在第三节对南京国民政府时期的侵权立法进行了介绍和评析,阐述其侵权法立法条文、并将民国民法中的侵权法条文与德日瑞诸民法进行了比较分析。第五章护持与变通:近代侵权纠纷解决机制研究。第一节为概论。第二节对近代侵权法的司法判决实例进行了较为详细的研究,广泛参考了大理院判决例、解释例、重庆档案馆侵权法部分档案、华洋诉讼中的侵权实例,并对司法判例进行了简要分析。第三节中对近代的侵权民事习惯进行了研究,对侵权民事习惯的客观存在、调查、立法认可及司法适用、影响、评价进行了详细的评析。第四节对近代侵权纠纷解决机制存在的问题及现今之解决进行了论述。第六章近代侵权法之流变与反思。第一节为侵权法近代化的表象与实质,指出,近代侵权法之立法变迁的原因,习惯法适用之动因,国家法律秩序的调整和社会现实发展的要求。第二节从侵权法近代化看法律与社会事实之互动,对现在还有无民事习惯调查之必要进行讨论。第三节对近代侵权法的流变与现实进行比对和反思,提出国家立法应当因应时代之变迁并遵从习惯,这才是一种理性思维方式,同时在参考民国时期先进侵权法理论的基础上对中国现今侵权责任法立法和司法之借鉴、司法解释之细化提出了建议。最后是余论,指出中国近代侵权法是民法近代化的重要体现,于今日之侵权法研究仍不无裨益,同时对本文的写作作一简单总结,并对本文在研究上存在的不足进行检讨以及对应当进一步深入思考之处进行初步展望。
刘斌[9](2011)在《我国公证机构存在的问题及改革思路探析》文中研究表明公证机构作为制度体系中一个不可或缺的部分,有着“预防纠纷,减少诉讼”的重要作用。但在我国,由于体制设计等方面的原因,公证机构在发展中出现了诸多的问题,比如性质模糊、管理混乱等,所以有必要对公证机构进行改革。对于公证机构改革,学界有很多争论,本文的写作目的正是为了在争论中探索我国公证机构改革的正确方向。但由于笔者学识有限,研究深度也相对有限。本文首先分析介绍了与公证机构改革有关的理论,及其在公证机构改革中的应用,然后介绍了公证的起源与发展,然后分析公证机构的性质,得出“公证机构是社会中介组织”这一重要成果。接下来,文章分析了公证机构的作用以及我国公证机构存在的突出问题,即进行公证机构改革的原因所在。最后,分析借鉴国外公证机构设置方式,并提出我国公证机构改革的方向。“公证机构是什么”的问题一直困扰着学术界。传统上,我国把公证机构定位为国家机关,实行行政体制。但从公证机构的性质、特征等方面分析,这并不具有合理性,本文的意义之一就在于通过分析,得出这一问题的答案:公证机构是社会中介组织。目前,我国公证机构的现状是多种体制并存,主要有三种体制:行政制、事业制、合作制。公证机构改革到底走向何方?这是本文主要探讨的问题。通过分析,行政制不符合公证机构的本质,事业制本身就具有不确定性,而合作制只是经济组织的内部运行方式,不符合公证的公益非营利性,也不是公证机构制度层面的选择。我国公证机构改革的正确方向是向社会中介组织发展。
赵树丽[10](2010)在《公证法律制度对市场经济信用的保障研究》文中研究表明市场经济的发展呼唤着信用,信用与经济增长紧密相关。因此,就需要建立一套适当的市场经济信用保障机制,公证恰能满足这样的需求。本文以公证制度在市场经济信用保障体系中占有重要的一席之地、公证对市场经济信用的保障发挥着必要而独特的作用为主题。主要采用文献研究和比较分析的研究方法,探讨公证制度与市场经济信用保障之间的内在关联,进而寻求公证制度保障市场经济信用的正当性、有效性问题,从而为我国公证制度的完善,提供可资借鉴的经验。本文正文共分为四个部分,首先是市场经济信用保障概述,主要介绍了信用在市场经济条件下完成了从道德化到经济化、法律化演变的过程,对市场经济的重要性日益凸显。由于市场经济信用要素的复杂性,迫切需要建立多层次、多方式的综合保障机制,在此之中,法律对市场经济信用的保障尤为重要。在诸多观点呼吁建立社会信用管理体系的背景下,本文提出应当充分发挥公证法律制度对市场经济信用的保障。基于这样的观点,本文先要解决公证对市场经济信用保障的正当性问题。因此,在第二部分首先对公证的内涵和形成作了简要介绍,并分析了公证在产生之初就与信用有着天然的联系,为正当性的回答奠定基础。正当性的回答基于市场经济发展的客观要求,那么公证自身的双重性特征恰好满足了这种要求:既能进入私权领域对意思自治予以证明、监督,同时又避免了公权的直接干预。由于一体两面的特征,使公证制度对市场经济信用的保障与其他私权主体、政府部门以及同为法律职业的律师相比,具有很大的优越性。正文的第三部分——公证保障市场经济信用的有效性,则基于对公证发生强制作用的范围、公证制度内部的运行机制以及公证具有的强大效力来论证,分别对应法定公证、公证人准入、实质审查、公证人个人承担责任以及公证效力几方面的内容。本文将公证人准入、实质审查和公证人个人承担责任界定为公证发挥信用保障作用的事前、事中、事后的内部运行机制。正是由于这些内部机制的支撑,公证对市场经济信用的保障才更加有效。在正文的最后部分,主要介绍了我国市场经济信用缺失的现状、指出公证制度目前存在的问题,重在如何完善我国的公证制度,使公证保障市场经济信用的作用得到充分的发挥。因此有必要在以下几个方面完善我国的公证制度:在公证中引入诚信原则、建立严格的公证人准入制度、提高公证员素质以及适当确立法定公证制度等方面入手。
二、在公证制度发达的欧洲各国 公证被定位为社会生活的过滤器 某些民商事活动必须要经过这个过滤器 在我国“契约自由”也不应该排斥“必须公证”(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、在公证制度发达的欧洲各国 公证被定位为社会生活的过滤器 某些民商事活动必须要经过这个过滤器 在我国“契约自由”也不应该排斥“必须公证”(论文提纲范文)
(1)夫妻财产契约制度比较研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
绪论 |
一、选题缘起与意义 |
二、国内外研究述要 |
三、研究思路与方法 |
四、论文创新与不足 |
第一章 夫妻财产契约制度的基本理论 |
第一节 夫妻财产契约的概念解析 |
一、夫妻财产契约的概念 |
二、夫妻财产契约与相关概念辨析 |
第二节 夫妻财产契约制度的理论依据 |
一、婚姻家庭法的私法属性及公法化趋势 |
二、婚姻关系模式理论 |
三、夫妻财产契约的身份财产契约性 |
四、夫妻财产制度功能的实现 |
第三节 夫妻财产契约制度的价值取向 |
一、古代法时期的家族本位和夫权至上 |
二、近代法时期的个人本位兼及家长制 |
三、现代法时期兼及家庭价值和弱者利益的个人本位 |
本章小结 |
第二章 夫妻财产契约制度的有效要件规则 |
第一节 特殊形式要件规则 |
一、特殊形式要件的正当性 |
二、公证或独立法律意见要求 |
三、相互报告或披露财产要求 |
第二节 实质要件规则 |
一、缔约主体的适格性 |
二、意思表示的真实性 |
三、缔约内容的合法性 |
本章小结 |
第三章 夫妻财产契约制度的法律效力规则 |
第一节 效力范围规则 |
一、对内效力规则 |
二、对外效力规则 |
第二节 效力审查规则 |
一、审查理由 |
二、审查标准 |
第三节 变更和撤销规则 |
一、能否变更和撤销 |
二、变更和撤销的条件和程序 |
本章小结 |
第四章 夫妻财产契约制度的法律适用规则 |
第一节 适用意思自治选择的法律 |
一、意思自治原则的适用范围 |
二、意思自治原则的具体适用 |
第二节 适用属人法 |
一、属人法连结点的选择 |
二、不可变更原则和可变更原则 |
三、同一制和区别制 |
本章小结 |
第五章 我国夫妻财产契约制度的现代化 |
第一节 问题的提出 |
一、实践现状 |
二、主要争议问题 |
第二节 价值取向现代化 |
一、历史回顾 |
二、应然选择 |
第三节 制度设计现代化 |
一、有效要件规则的设计 |
二、法律效力规则的设计 |
三、法律适用规则的设计 |
第四节 规范适用现代化 |
一、文义解释 |
二、价值解释 |
三、体系解释 |
四、漏洞补充 |
本章小结 |
结语 |
参考文献 |
附录:攻读学位期间取得的科研成果 |
后记 |
(2)海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引言 |
一、选题的背景与意义 |
二、中外文献综述 |
三、研究的基本内容 |
四、研究方法 |
五、本文创新点 |
第一章 信托全球化及私法治理背景下的《公约》 |
第一节 信托法制的历史演进 |
一、普通法系国家与地区 |
二、大陆法系国家与地区 |
三、混合法系国家与地区 |
第二节 信托全球化与信托立法的趋同化 |
一、信托的全球化 |
二、信托立法的趋同化 |
第三节 全球信托的国际私法治理与《公约》 |
一、国际私法秩序的勃兴 |
二、全球治理视角下的《公约》 |
三、《公约》的缔约背景及现状 |
四、《公约》的发展趋势 |
本章小结 |
第二章 《公约》的适用范围 |
第一节 适用于《公约》的国际信托 |
一、《公约》适用的形式要件 |
二、《公约》适用的实质要件 |
三、《公约》不适用的国际信托 |
四、《公约》排除司法信托的逻辑因由 |
第二节 国际信托的识别 |
一、《公约》第二条关于信托特征的描述 |
二、《公约》第二条并非排他性识别根据 |
三、法院依《公约》识别国际信托的过程 |
第三节 国际信托的先决问题 |
一、《公约》第四条的先决问题排除 |
二、《公约》第四条的理论争议 |
本章小结 |
第三章 《公约》的法律适用规则 |
第一节 意思自治原则的运用 |
一、意思自治的理论逻辑 |
二、明示的法律选择 |
三、默示的法律选择 |
四、意思自治原则与客观联系因素 |
五、意思自治原则与排除反致 |
第二节 最密切联系原则的运用 |
一、最密切联系原则的适用范围 |
二、最密切联系原则的特征性履行因素 |
三、最密切联系原则的时间因素 |
第三节 准据法的适用范围及事项 |
一、准据法的适用范围 |
二、准据法的适用事项 |
三、准据法适用的其他问题 |
第四节 准据法的可分割性 |
一、《公约》对分割制的接受 |
二、分割信托不同方面的权利 |
三、信托中的可分割部分 |
四、区分信托有效性与信托的管理 |
五、没有选择法律情况下的分割适用 |
六、分割适用时选择的准据法无信托制度 |
第五节 信托准据法的变更 |
一、准据法变更条款的争议 |
二、变更准据法的动机和准许性 |
三、准据法的变更和信托的变更 |
四、信托的最初准据法 |
五、准据法自身内容的修改 |
六、准据法变更的特殊问题 |
本章小结 |
第四章 《公约》的适用除外与保留 |
第一节 《公约》的适用目的落空 |
一、准据法没有规定信托制度 |
二、准据法没有特定类型的信托 |
三、不能由信托条款控制的事项 |
第二节 《公约》的排除适用规则 |
一、强制性规范 |
二、直接适用的法 |
三、公共秩序保留 |
四、财税主权豁免 |
第三节 《公约》的声明与保留 |
一、缔约国扩展适用的权利 |
二、信托承认限制权利保留 |
三、声明保留《公约》的适用时间范围 |
四、多领土单位国家声明保留适用范围 |
五、《公约》声明保留的程序 |
本章小结 |
第五章 《公约》的信托承认规则 |
第一节 国际信托的承认及其效果 |
一、国际信托承认的概述 |
二、国际信托承认的最低标准 |
三、国际信托承认的具体要求 |
第二节 国际信托的拒绝承认 |
一、拒绝承认之目的 |
二、第十三条的适用 |
三、在个别缔约国的适用情况 |
第三节 国际信托的注册登记 |
一、许可注册与禁止注册 |
二、意大利及荷兰的实践 |
三、英格兰对信托注册的反应 |
本章小结 |
第六章 《公约》在缔约方的实践 |
第一节 普通法系法域 |
一、大不列颠联合王国及北爱尔兰 |
二、中国香港特别行政区 |
三、澳大利亚联邦 |
四、加拿大 |
第三节 大陆法系法域 |
一、意大利共和国 |
二、荷兰王国 |
三、瑞士联邦共和国 |
四、卢森堡大公国 |
五、马耳他共和国 |
第四节 离岸法域及混合法系法域 |
一、塞浦路斯共和国 |
二、圣马力诺共和国 |
三、列支敦士登公国 |
四、摩纳哥公国 |
五、巴拿马共和国 |
本章小结 |
第七章 《公约》与我国信托冲突法体系构建 |
第一节 我国涉外信托的法治现状 |
一、《法律适用法》第17条涉外信托冲突规范的立法经过 |
二、《法律适用法》第17条涉外信托冲突规范的立法缺陷 |
三、《信托法》及《法律适用法》第17条的适用现状 |
四、我国涉外信托冲突立法及司法的展望 |
第二节 我国批准《公约》的可行性和必要性 |
一、我国《信托法》与《公约》的兼容性 |
二、《法律适用法》与《公约》的兼容性 |
三、我国财税法律制度与《公约》的兼容性 |
四、我国多法域的特征与《公约》的适用性 |
五、上海自贸区信托业与《公约》的适用性 |
六、全球法域竞争与批准《公约》的必要性 |
七、签署《选择法院协议公约》的影响与协调 |
八、批准《公约》推动国内信托实体法的发展 |
本章小结 |
结语 |
附录:《公约》的中文译本 |
参考文献 |
后记 |
攻读学位期间的科研成果 |
(3)联络口译译员角色理论及西汉—汉西口译语境中的实证研究(论文提纲范文)
致谢 |
摘要 |
Abstract |
绪论 |
0.1 选题理由 |
0.2 研究目标与假设 |
0.3 研究方法 |
0.4 研究思路与框架 |
0.5 研究创新点及价值 |
第一章 联络口译译员角色概念界定 |
1.1 联络口译 |
1.1.1 口译及其分类 |
1.1.2 联络口译的特点 |
1.1.3 联络口译的定义 |
1.2 联络口译译员角色 |
1.2.1 角色的含义 |
1.2.2 译员角色的内涵 |
1.2.3 联络口译译员角色定位 |
1.2.3.1 从用户视角看译员角色定位 |
1.2.3.2 从译员视角看译员角色定位 |
1.2.3.3 不同口译场合译员角色定位 |
1.3 本章小结 |
第二章 联络口译译员角色研究述评 |
2.1 联络口译研究述评 |
2.1.1 西方联络口译研究 |
2.1.1.1 背景与术语讨论 |
2.1.1.2 期刊与着作 |
2.1.1.3 分类研究 |
2.1.1.4 主要学术会议 |
2.1.2 西班牙联络口译研究 |
2.1.2.1 背景与术语讨论 |
2.1.2.2 研究团队 |
2.1.2.3 期刊论文 |
2.1.2.4 论文集 |
2.1.2.5 学术专着 |
2.1.2.6 博士论文 |
2.1.3 中国的联络口译研究 |
2.1.3.1 期刊论文 |
2.1.3.2 博士论文及专着 |
2.1.3.3 教材 |
2.2 译员角色研究述评 |
2.2.1 西方译员角色研究 |
2.2.1.1 关于译员角色的总体研究 |
2.2.1.2 关于公共服务场合译员角色的研究 |
2.2.1.3 关于法庭译员的角色研究 |
2.2.1.4 关于医疗口译译员角色的研究 |
2.2.2 西班牙译员角色研究 |
2.2.2.1 历史渊源 |
2.2.2.2 关注的热点 |
2.2.3 中国译员角色研究 |
2.2.3.1 概况 |
2.2.3.2 相关学术观点梳理 |
2.2.3.3 专题研究盘点 |
2.3 本章小结 |
第三章 多维度理论视角下的联络口译译员角色 |
3.1 翻译学视角 |
3.1.1 “文本类型论”——择“类”而译的角色 |
3.1.2 “翻译目的论”——循“宗”而译的角色 |
3.1.3 “译者行动论”——“杂家”的角色 |
3.1.4 “功能+忠诚论”——“有底线”的角色 |
3.2 社会学视角 |
3.2.1 联络译员的角色意识 |
3.2.2 联络译员角色期待的满足 |
3.2.3 联络译员角色冲突的应对 |
3.2.3.1 联络译员角色紧张 |
3.2.3.2 联络译员角色错位 |
3.2.3.3 联络译员角色失误 |
3.2.3.4 成功的联络译员角色 |
3.3 跨文化交流学视角 |
3.3.1 口译是一项跨文化交流活动 |
3.3.1.1 对跨文化交流的理解 |
3.3.1.2 口译与跨文化交流的关系 |
3.3.1.3 译员是两种文化间的桥梁 |
3.3.2 联络译员角色面临的文化障碍及应对策略 |
3.3.2.1 陌生的历史文化 |
3.3.2.2 思维模式的差异 |
3.3.2.3 价值观的差异 |
3.3.2.4 语用规则的差异 |
3.3.2.5 文化意象的差异 |
3.3.2.6 非语言交际的差异 |
3.4 哲学视角 |
3.4.1 译员主体性的存在 |
3.4.1.1 译员存在于对原语知识的再处理之中 |
3.4.1.2 译员存在于对社会文化的协调之中 |
3.4.1.3 存在于对现场气氛的调控之中 |
3.4.2 联络译员主体性的表现 |
3.4.2.1 掌握主体各方的关系 |
3.4.2.2 充分了解说话者的意图 |
3.4.2.3 灵活采用口译策略 |
3.5 本章小结 |
第四章 采访与问卷分析 |
4.1 总体设计 |
4.1.1 问题设计 |
4.1.2 研究工具 |
4.1.3 设计方法 |
4.1.3.1 译员采访 |
4.1.3.2 用户问卷 |
4.2 研究对象 |
4.2.1 受访译员的信息与分析 |
4.2.2 受访用户的信息与分析 |
4.3 数据分析 |
4.3.1 关于译员角色定位 |
4.3.1.1 译员在联络口译中扮演的角色 |
4.3.1.2 用户对译员角色是否认可 |
4.3.1.3 交际活动的最终结果由谁决定 |
4.3.2 关于译员角色素质 |
4.3.3 关于译员角色行为 |
4.3.3.1 译前准备和译后总结 |
4.3.3.2 语言因素 |
4.3.3.3 非语言因素 |
4.3.3.4 联络口译员行为策略 |
4.3.3.5 译员立场 |
4.3.3.6 译员权力 |
4.3.3.7 译员角色行为规范 |
4.3.4 关于译员角色发展 |
4.3.4.1 译员面对的困难和挑战 |
4.3.4.2 译员角色的发展途径 |
4.4 本章小结 |
结论 |
第五章 |
5.1 本研究的理论意义与实践价值 |
5.1.1 理论意义 |
5.1.2 实践价值 |
5.2 研究的局限及对后续研究的建议 |
参考文献 |
附录1 与Carmen Valero教授就联络口译的网上交流 |
附录2 西班牙外来人口数量 |
附录3 国内非核心期刊登载有关联络口译论文统计 |
附录4 《联络陪同口译》内容结构表 |
附录5 《联络口译》(王斌华和伍志伟)内容结构表 |
附录6 《联络口译》(詹成)内容结构表 |
附录7 古代译员工作壁画 |
附录8 西班牙早期译员法律 |
附录9 2001年以来西班牙译员角色研究部分成果 |
附录10 国内非核心期刊关于“译员角色”的专题论文 |
附录11 西汉-汉西联络口译译员采访脚本 |
附录12 西汉-汉西联络口译用户调查问卷(中文版) |
附录13 西汉-汉西联络口译用户调查问卷(西语版) |
附录14 译员采访代表性回答总汇 |
附录15 图表清单 |
(4)国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
第1章 绪论 |
1.1 问题的由来和研究意义 |
1.1.1 问题的由来 |
1.1.2 问题研究的意义 |
1.2 国内外研究现状 |
1.2.1 国内研究现状 |
1.2.2 国外研究现状 |
1.2.3 研究的发展趋势 |
1.3 主要研究方法和可能的创新 |
1.3.1 主要研究方法 |
1.3.2 可能的创新之处 |
1.4 研究的主要内容 |
第2章 国际体育仲裁院兴奋剂案件现有证据规则考察 |
2.1 国际体育仲裁院及其适用的一般证据规则 |
2.1.1 国际体育仲裁院的产生和发展 |
2.1.2 国际体育仲裁院适用的一般证据规则 |
2.1.3 国际体育仲裁院证据规则的特点 |
2.2 国际体育仲裁院兴奋剂案件 |
2.2.1 兴奋剂案件 |
2.2.2 反兴奋剂机构 |
2.2.3 国际体育仲裁院受理兴奋剂案件的基本情况 |
2.3 国际体育仲裁院兴奋剂案件适用的特殊证据规则 |
2.3.1 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的特殊性 |
2.3.2 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的主要内容 |
2.4 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的特点 |
2.4.1 保留了民商事仲裁证据规则的灵活自主性 |
2.4.2 区别于诉讼证据规则的非强制性 |
2.4.3 与其他体育仲裁案件证据规则的同质性 |
第3章 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的法理分析 |
3.1 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的法理基础 |
3.1.1 以尊重体育自治为基本理念 |
3.1.2 以效率为优先价值追求 |
3.1.3 以打击兴奋剂违纪为主要目的 |
3.2 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则法理基础与现实的冲突 |
3.2.1 尊重体育自治与当事人地位不平等的冲突 |
3.2.2 尊重体育自治与反兴奋剂规则公法性质的冲突 |
3.2.3 打击兴奋剂违纪、追求效率与运动员人权保障的冲突 |
3.2.4 展现冲突的典型案件——蒙哥马利案 |
3.3 两种可资借鉴的冲突解决路径 |
3.3.1 将反兴奋剂机构作为政府行为主体予以规制 |
3.3.2 运用刑事程序处理兴奋剂案件 |
3.3.3 对解决路径的评析 |
3.4 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则改革的理论基础 |
3.4.1 纠纷类型化要求 |
3.4.2 程序保障的充分性要求 |
3.4.3 “公众”仲裁的变革要求 |
3.5 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则改革的整体思路 |
3.5.1 构建区别于其他体育纠纷的特殊仲裁证据规则解决兴奋剂案件 |
3.5.2 扩大裁判者在证据问题上矫正正义的裁量权 |
3.5.3 相关配套措施的构建 |
3.5.4 对蒙哥马利案中证据问题的再思考 |
第4章 国际体育仲裁院兴奋剂案件举证规则存在的问题与完善 |
4.1 国际体育仲裁院兴奋剂案件举证规则中存在的问题 |
4.1.1 举证责任的分配状况 |
4.1.2 当事人的举证能力 |
4.1.3 举证规则的主要问题:举证责任和举证能力的不对等 |
4.2 国际体育仲裁院兴奋剂案件举证规则的完善 |
4.2.1 以有限证据开示为基础扩大运动员调取证据的能力 |
4.2.2 扩大运动员获得专家帮助的能力 |
第5章 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据能力认定规则存在的问题与完善 |
5.1 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据能力认定规则存在的问题 |
5.1.1 认定证据能力的规则——证据可采性规则 |
5.1.2 证据可采性规则在兴奋剂仲裁案件中的非强制适用——以沃尔沃德案件为例 |
5.1.3 证据可采性规则在兴奋剂案件中非强制适用的必要性 |
5.1.4 证据可采性规则在兴奋剂案件中非强制适用产生的问题 |
5.2 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据能力认定规则的完善 |
5.2.1 保留仲裁庭对部分证据可采性问题的自由裁量权 |
5.2.2 非法证据排除规则的强制适用 |
5.2.3 专家证据可采性规则的强制适用 |
第6章 国际体育仲裁院对兴奋剂案件证据证明力审查判断存在的问题与完善 |
6.1 国际体育仲裁院兴奋剂案件中审查判断证据证明力的规则 |
6.1.1 审查判断证据证明力的一般原理 |
6.1.2 兴奋剂案件中的推定 |
6.1.3 兴奋剂案件中的证明标准 |
6.2 国际体育仲裁院对兴奋剂案件证据证明力审查判断存在的问题 |
6.2.1 对间接证据的价值低估 |
6.2.2 对运动员护照证据的价值高估 |
6.3 国际体育仲裁院兴奋剂案件审查判断证据证明力的方法改进 |
6.3.1 正确把握间接证据审查判断的要领 |
6.3.2 谨慎对待运动员生物护照证据 |
第7章 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则重构 |
7.1 各国兴奋剂案件证据规则比较 |
7.1.1 美国兴奋剂案件中的证据规则 |
7.1.2 日本兴奋剂案件中的证据规则 |
7.1.3 其他国家兴奋剂案件中的证据规则 |
7.1.4 对各国兴奋剂案件证据规则的评析 |
7.2 国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则的重新设计及理由 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间所发表的学术论文 |
(5)法律数字化现象研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
绪论 |
一、研究现状及选题意义 |
二、研究文献综述 |
三、研究进路及主要方法 |
四、可能的创新 |
第一章: 关于数字及数学的哲学思考 |
一、数字的本质 |
二、数学的本质 |
三、自然与社会的数字化 |
第二章: 法律数字化的现象及意义 |
一、法律数字化现象的由来和表现 |
二、法律与数字相结合的内在机理 |
三、数字化的法律意义 |
第三章: 法律数字化的立法考察 |
一、刑法的数字化 |
二、民法的数字化 |
三、公私法数字化程度差异解析 |
第四章: 法律数字化的司法考察 |
一、法律的不确定性与司法的确定性 |
二、司法数字化的必要性及现实问题:以量刑数字化为例 |
三、司法的数字化管理:以法官绩效考核为例 |
第五章: 法律数字化的张力与限度 |
一、法律数字化与功利主义倾向 |
二、法律数字化与形式主义倾向 |
三、法律数字化与工具主义倾向 |
四、法律数字化与科学主义倾向 |
结束语 |
参考文献 |
后记 |
攻读博士期间发表文章目录 |
(6)合同成立研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
第一章 导论 |
第一节 本文的研究意义与研究目的 |
第二节 本题的研究现状综述 |
一、关于合同成立的专门研究述评 |
二、与合同成立相关的理论研究述评 |
第三节 本文的研究方法 |
第二章 合同成立的法理基础 |
第一节 合同成立与私法自治 |
一、私法自治理念对合同成立理论的意义 |
二、合同成立与意思表示解释理论 |
三、合同成立对私法自治理念的贯彻 |
第二节 合同成立与强制缔约制度 |
一、强制缔约制度的勃兴对合同成立理论的冲击 |
二、合同成立方式与强制缔约的辩证关系 |
三、合同成立语境下强制缔约制度之反思 |
第三节 合同成立与格式合同 |
一、合同成立与格式之争 |
二、合同成立与格式条款 |
三、合同成立与系列交易理论 |
四、格式合同对合同成立理论的影响 |
第四节 合同成立与事实合同关系理论 |
一、事实合同关系理论考察 |
二、事实合同关系理论评析 |
三、我国对于事实合同关系理论应采的态度 |
第三章 论合意 |
第一节 合意的效力和性质 |
一、合意的效力 |
二、合意的性质——形式意义抑或实质意义上的意思表示一致 |
第二节 合意的范围——合意达成与否的判断标准 |
一、关于合意范围的几种立法例 |
二、我国现行立法之合意范围分析 |
三、合意范围的科学认定标准 |
第三节 合意的方式 |
一、我国理论界探讨的主要合意方式 |
二、意思实现问题 |
第四节 不合意 |
一、不合意理论的基本理论 |
二、隐蔽不合意问题 |
第四章 合同成立与要式合同 |
第一节 合同形式的基础问题 |
一、要式合同的类型化分析 |
二、法定形式的本土分析 |
第二节 合同形式对合同成立的外在强制 |
一、外在强制与私法自治理念对合同的影响 |
二、合同形式法律强制的限度 |
第三节 我国合同形式的立法选择 |
一、合同形式强制性规则的类型化 |
二、合同形式弹性化机制在我国合同法中的构建 |
第五章 合同成立与要物合同 |
第一节 要物合同:合同法历史流变中的“不变” |
一、要物合同在合同法立法与实践中的流变 |
二、近现代合同法框架下要物合同的改造 |
第二节 要物合同的内涵界定与实存解析 |
一、要物合同的内涵界定 |
二、要物合同的实存分析 |
三、要物合同的法律价值分析 |
第三节 要物合同存在理据的批判性反思 |
一、无偿性是否是要物合同成立的必然要求 |
二、合同的要物性是强制性规范抑或任意性规范 |
三、我国要物合同理论与制度评析 |
第四节 要物合同去“要物性”后的规范思考 |
一、合同法分则中的要物合同 |
二、特别法中要物合同的成立 |
三、要物合同去要物性的规范思考 |
参考文献 |
一、中文着作类 |
二、中文论文类 |
三、中文译着类 |
四、外文类 |
(7)非婚同居的法律问题研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、 本研究的意义 |
二、 研究现状及研究方法 |
(一) 国内的研究现状 |
(二) 国外的研究现状 |
(三) 本文的研究方法 |
三、 文献综述 |
四、 突破与创新 |
第一章 非婚同居的现状考察 |
第一节 非婚同居的界定 |
一、 “同居”与“非婚”的释义 |
(一) “同居” |
(二) “非婚” |
二、 非婚同居的概念厘定 |
(一) 非婚同居的定义 |
(二) 非婚同居的特征 |
三、 非婚同居的概念辨析 |
(一) 非婚同居与事实婚姻 |
(二) 非婚同居与非法同居 |
第二节 非婚同居的调查分析 |
一、 青年人同居调查——以大学生实证调研为基础 |
(一) 青年人同居的现状 |
(二) 青年人同居的特点 |
二、 中年人同居调查——以离婚对数攀升走向为切入 |
(一) 中年人同居的现状 |
(二) 中年人同居的特点 |
三、 老年人同居调查——以“搭伴养老”社会关注为例证 |
(一) 老年人同居的现状 |
(二) 老年人同居的特点 |
四、 西方同居调查的理论总结——非婚同居“阶段化”理论 |
(一) 阐释 |
(二) 意义 |
第三节 非婚同居的社会动因 |
一、 文化因素的促使 |
(一) 世俗社会的文化滋养 |
(二) 转型社会的文化冲击 |
二、 环境因素的助推 |
(一) 工业化运动与城市化运动的附带效应 |
(二) 生殖科技进步与人口发展趋势的合力牵引 |
三、 经济因素的驱动 |
(一) 婚姻功能的缩减与家庭形态的演进 |
(二) 个体经济的独立与生活方式的自主 |
(三) 生活成本的节约与经济资源的分享 |
四、 制度因素的审视 |
(一) 婚姻制度的障碍 |
(二) 福利制度的衍生 |
第四节 非婚同居的现实问题 |
一、 同居关系的不稳定性 |
二、 身份关系的不确定性 |
三、 同居双方的财产争议 |
四、 身心伤害的潜在危险 |
五、 非婚子女的抚育问题 |
本章小结 |
第二章 非婚同居的规制困境 |
第一节 非婚同居法律政策的选择困境 |
一、 绝对承认事实婚姻与宽容对待非婚同居 |
(一) 绝对承认事实婚姻的法律规定 |
(二) 宽容对待非婚同居的动因探究 |
二、 限制承认事实婚姻与区别对待非婚同居 |
(一) 事实婚姻规制态度的转向 |
(二) 区别对待划分标准的审视 |
三、 绝对否定事实婚姻与严厉对待非婚同居 |
(一) 事实婚姻的全面性否认 |
(二) 非婚同居的合法性争论 |
四、 限制承认事实婚姻与中立对待非婚同居 |
(一) 事实婚姻相对承认的重塑 |
(二) 中立对待非婚同居的解读 |
第二节 非婚同居法律规定的适用困境 |
一、 人身关系调整方法虚置 |
(一) 调整模式概括 |
(二) 调整规则解读 |
二、 财产纠纷解决规则简陋 |
(一) “同居财产制”的模糊规定 |
(二) 遗产纠纷的简化处理 |
(三) 家务劳动的补偿省略 |
(四) 第三人利益的保护缺位 |
三、 弱者利益法律保障阙如 |
(一) 《婚姻法》保护规则的适用排斥 |
(二) 财产法调整机制的难以发挥 |
(三) 对非婚子女利益的保护有限 |
四、 相关法律制度的体系疏漏 |
(一) 婚约制度的缺失 |
(二) 衡平法救济措施的适用障碍 |
(三) 事实重婚的认定分歧 |
本章小结 |
第三章 外国非婚同居法律制度的比较研究 |
第一节 非婚同居的立法演进 |
一、 非婚同居司法保护的能动探索 |
(一) 司法保护之体现 |
(二) 司法保护之评析 |
二、 非婚同居行政保护的途径探寻 |
(一) 行政保护之体现 |
(二) 行政保护之评析 |
三、 非婚同居立法保护的观念更新 |
(一) 立法保护之体现 |
(二) 立法保护之评析 |
四、 非婚同居国际私法保护的合作动向 |
(一) 国际私法保护之体现 |
(二) 国际私法保护之评析 |
第二节 非婚同居的立法模式 |
一、 事实同居模式 |
(一) 事实同居模式概观 |
(二) 等同于婚姻的事实同居 |
(三) 区别于婚姻的事实同居 |
二、 登记同居模式 |
(一) 登记同居模式概观 |
(二) 等同于婚姻的登记同居 |
(三) 区别于婚姻的登记同居 |
第三节 非婚同居的立法内容 |
一、 非婚同居的成立 |
(一) 实质要件 |
(二) 形式要件 |
二、 非婚同居的效力 |
(一) 人身关系 |
(二) 财产关系 |
(三) 亲子关系 |
三、 非婚同居的终止 |
(一) 双方合意 |
(二) 单方申请 |
(三) 一方或双方结婚 |
(四) 一方或双方死亡 |
本章小结 |
第四章 我国非婚同居法律问题的制度破解 |
第一节 非婚同居立法的价值取向 |
一、 区别对待、价值中立原则 |
二、 尊重自治原则 |
三、 公平正义原则 |
四、 保护子女利益原则 |
第二节 非婚同居立法的模式选择 |
一、 我国现阶段的模式选择 |
(一) 事实同居模式确立的迫切性与现实性 |
(二) 区别于婚姻的事实同居之双层保障 |
(三) 司法解释的作用衡量 |
二、 未来立法的递进拓展 |
(一) 登记同居模式的确立与单行立法的跟进 |
(二) 等同于婚姻的登记同居之对象限制 |
(三) 多重保护体系的格局形成 |
第三节 非婚同居关系的成立 |
一、 非婚同居关系成立的实质要件 |
(一) 主体为具有完全民事行为能力的成年人 |
(二) 无婚姻关系或同居关系障碍 |
(三) 无禁婚的亲属关系和疾病 |
(四) 共同生活 1 年以上或共同生育子女 |
二、 非婚同居关系成立的形式要件 |
(一) 事实同居模式的形式要件 |
(二) 登记同居模式的形式要件 |
第四节 非婚同居关系的效力 |
一、 非婚同居的人身关系 |
(一) 最低限度的人身关系 |
(二) 不宜强制的人身领域 |
二、 非婚同居的财产关系 |
(一) 同居财产制 |
(二) 有限救济制度 |
(三) 针对遗产的权利 |
(四) 共同债务 |
三、 非婚同居的亲子关系 |
(一) 计划生育基本国策的落实 |
(二) “婚生推定”的改良与“父性推定”的确立 |
(三) 所有子女平等的法律地位 |
第五节 非婚同居关系的终止 |
一、 终止的原因 |
(一) 一方或双方死亡 |
(二) 一方或双方结婚 |
(三) 合意终止 |
(四) 单方通知 |
二、 终止的程序 |
(一) 事实同居的终止程序 |
(二) 登记同居的终止程序 |
本章小结 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间发表论文 |
附录 |
(8)中国近代侵权法研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
Abstract |
第一章 绪论 |
第一节 引言 |
第二节 本文选题之缘起及意义 |
第三节 学术史的回顾 |
第四节 本文研究的资料、思路、方法和创新 |
一、 研究资料 |
二、 研究思路 |
三、 研究方法 |
四、 有何特色与创新之处 |
第二章 中国侵权法近代化的前奏 |
第一节 中国古代侵权法概述 |
第二节 清末侵权法立法探源 |
一、 清末民事立法之时代背景 |
二、 大清民律草案之立法宗旨及缘由 |
三、 大清民律草案之评价 |
第三节 清末侵权法的内容及评价 |
(一)清末侵权法的内容 |
(二)清末侵权法之评价 |
第三章 泥守与创新:近代侵权法理论 |
第一节 传统侵权法制度及法观念的墨守与局限 |
第二节 近代侵权法理论的创新及评论 |
一、 清末民法学理论(含侵权法)的引进及形成 |
二、 近代民法学研究中的法律家 |
三、 近代侵权法之理论意涵及评价 |
第四章 传承与变迁:近代侵权法之立法变迁及评析 |
第一节 清末侵权法之立法及评析 |
一、 《大清民律草案》之侵权法立法 |
二、 清末侵权立法与德日侵权立法之比较 |
三、 清末侵权立法之本土色彩 |
第二节 北洋政府时期的侵权立法及评析 |
一、 《民国民律草案》之起草 |
二、 《中华民国民律草案》之侵权立法 |
三、 《民国民律草案》与《大清民律草案》之侵权立法之比较 |
第三节 南京国民政府时期的侵权行为立法及评析 |
一、 《民国民法》中的侵权法 |
二、 《民国民法》中侵权行为条款的比较法考察 |
第五章 护持与变通:近代侵权纠纷之解决 |
第一节 概述 |
第二节 司法判决实例研究 |
一、 大理院及下级法院的司法实践 |
二、 南京国民政府及其后的侵权法司法实践 |
第三节 侵权民事习惯研究 |
一、 近代以来侵权民事习惯之调查 |
二、 近代立法对侵权民事习惯之认可 |
三、 侵权民事习惯之司法适用 |
四、 侵权民事习惯之成因、影响和评价 |
第四节 近代侵权纠纷之解决 |
一、 侵权纠纷解决之历程 |
二、 近代侵权纠纷解决之依据:习惯法与制订法之选择 |
三、 近代侵权纠纷之解决模式及评析 |
第六章 近代侵权法之流变与反思 |
第一节 侵权法近代化的表象与实质 |
一、 侵权法近代化的表象 |
二、 侵权法近代化的实质 |
三、 侵权法近代化:政治需要与客观上的法治进程 |
第二节 从侵权法近代化看法律与社会事实之互动 |
一、 制订法在侵权法近代化的建构及功能 |
二、 社会习惯在侵权法近代化中的固守与继受 |
三、 制订法与习惯法在侵权法近代化中的互动 |
第三节 近代侵权法的流变与现实反思 |
一、 近代侵权法的被动制订与侵权法的制订规律 |
二、 近代侵权法史对现代侵权法制订的启示 |
三、 现代侵权法的展望 |
余论 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间的研究成果 |
(9)我国公证机构存在的问题及改革思路探析(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
第一章 绪论 |
1.1 问题的提出 |
1.2 研究意义 |
1.3 研究现状 |
1.4 文章框架和主要内容 |
第二章 公证机构改革相关理论分析 |
2.1 公证权的性质 |
2.1.1 公证权是特殊的公权力 |
2.1.2 公证权是独立的证明权 |
2.1.3 公证权的社会化趋势 |
2.2 政府权力社会化 |
2.2.1 政府权力社会化的涵义 |
2.2.2 政府权力社会化的条件 |
2.2.3 政府权力社会化与公证机构的关系 |
2.3 公证机构的性质定位分析 |
2.3.1 公证机构的特点 |
2.3.2 公证机构的性质定位 |
2.4 政府间接管理原则 |
第三章 公证机构发展概况 |
3.1 公证的概念及公证机构的产生与发展 |
3.1.1 公证的概念 |
3.1.2 公证机构的产生与发展 |
3.2 我国公证机构发展过程及现状 |
3.2.1 我国公证机构发展过程 |
3.2.2 我国公证机构发展现状 |
3.3 典型国家公证机构介绍 |
3.3.1 前苏联公证机构 |
3.3.2 法国公证机构 |
3.3.3 德国公证机构 |
3.3.4 英美法系公证机构 |
第四章 公证机构的作用及存在的主要问题 |
4.1 公证机构的作用 |
4.2 我国公证机构存在的问题 |
4.2.1 公证机构性质模糊 |
4.2.1.1 公证机构性质模糊的表现 |
4.2.1.2 公证机构性质模糊的危害 |
4.2.2 公证机构管理混乱 |
4.2.2.1 公证机构管理混乱的表现 |
4.2.2.2 公证机构管理混乱的危害 |
第五章 我国公证机构改革的思路 |
5.1 我国公证体制模式探析 |
5.1.1 行政制模式探析 |
5.1.2 事业制模式探析 |
5.1.3 合作制模式探析 |
5.1.4 社会中介组织模式探析 |
5.2 关于公证机构改革的建议 |
5.2.1 明确公证机构性质 |
5.2.2 公证机构设置需行政许可 |
5.2.3 规范司法行政机关的管理 |
5.2.4 加强公证行业协会建设 |
5.2.5 确定法定公证事项 |
5.2.6 公证机构设立模式改革 |
5.2.7 设立公证机构的基本程序 |
第六章 结语 |
致谢 |
参考文献 |
攻硕期间取得的研究成果 |
(10)公证法律制度对市场经济信用的保障研究(论文提纲范文)
摘要 |
导言 |
一、写作背景 |
二、论证结构 |
第一章 市场经济信用保障概述 |
第一节 信用是市场经济的灵魂 |
一、信用的经济化与法律化 |
二、信用对市场经济的重要性 |
第二节 对市场经济信用的保障 |
一、市场经济信用要素 |
二、市场经济信用的保障方式 |
三、公证对市场经济信用的保障 |
第二章 公证保障市场经济信用的正当性 |
第一节 公证制度概述 |
一、公证的内涵 |
二、公证制度的形成 |
第二节 公证保障市场经济信用的正当性问题 |
一、公证的公权性 |
二、公证的自由职业性质 |
三、公证的非营利性 |
第三章 公证保障市场经济信用的有效性 |
第一节 从强制公证范围看有效性 |
一、法定公证与信用保障 |
二、法定公证确立的理论基础 |
三、法定公证确立的现实要求 |
四、法定公证的影响 |
五、对法定公证的思考 |
第二节 从运行机制看有效性 |
一、公证保障信用的事前机制 |
二、公证保障信用的事中机制 |
三、公证保障信用的事后机制 |
第三节 从效力看有效性 |
一、公证文书具有使法律行为生效的效力 |
二、公证文书的证据效力 |
三、公证文书的强制执行效力 |
四、公证强制执行效力的新发展 |
第四章 发挥公证对我国市场经济信用的保障作用 |
第一节 我国市场经济信用现状 |
一、个人信用缺失 |
二、企业信用恶化 |
三、政府信用降损 |
第二节 我国公证制度发展概况 |
一、我国公证制度的形成与发展 |
二、公证对我国社会信用的保障 |
第三节 完善我国公证制度,保障市场经济信用 |
一、引入诚实信用原则 |
二、明确公证机构、公证人员的定位,加强公证机构的独立性 |
三、建立严格的公证人准入制度,提高公证员素质 |
四、适当确立法定公证制度 |
结论 |
参考文献 |
四、在公证制度发达的欧洲各国 公证被定位为社会生活的过滤器 某些民商事活动必须要经过这个过滤器 在我国“契约自由”也不应该排斥“必须公证”(论文参考文献)
- [1]夫妻财产契约制度比较研究[D]. 杨陶. 湖南师范大学, 2020(03)
- [2]海牙《关于信托的法律适用及其承认公约》研究[D]. 陈友春. 西南政法大学, 2018(07)
- [3]联络口译译员角色理论及西汉—汉西口译语境中的实证研究[D]. 张梦璐. 北京外国语大学, 2014(09)
- [4]国际体育仲裁院兴奋剂案件证据规则研究[D]. 宋彬龄. 湘潭大学, 2013(03)
- [5]法律数字化现象研究[D]. 曲笑飞. 南京大学, 2013(04)
- [6]合同成立研究[D]. 邓峥波. 武汉大学, 2013(07)
- [7]非婚同居的法律问题研究[D]. 阚凯. 黑龙江大学, 2012(09)
- [8]中国近代侵权法研究[D]. 徐振华. 西南政法大学, 2012(08)
- [9]我国公证机构存在的问题及改革思路探析[D]. 刘斌. 电子科技大学, 2011(12)
- [10]公证法律制度对市场经济信用的保障研究[D]. 赵树丽. 中国政法大学, 2010(12)